A franquia ou
franchising trata-se de uma forma de distribuição e comercialização, na qual
alguém (franqueador) concede, mediante condições especiais de assistência
técnica e comercial, o direito a outrem (franqueado) de explorar uma marca ou
produto de sua propriedade sem vínculo empregatício.
Apesar de a franquia
encontrar-se regulamentada legalmente (Lei 8.955/1994), o referido diploma não
disciplinou detalhadamente o contrato da franquia, mas tão somente alguns
aspectos essenciais a sua formação, de modo a conferir maior transparência as
partes envolvidas.
A globalização
proporcionou significativas mudanças no modelo de Estado atual, sendo
imprescindível a edição de normas jurídicas de modo a abarcar as novas relações
instituídas no cenário nacional.
Na data de 2 de maio
de 2008 foi promulgada a Lei n° 11.668, com o propósito de dispor sobre o
exercício da franquia postal por parte das pessoas jurídicas de direito
privado.
De acordo com o respectivo
diploma legal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sem
prejuízo de suas atribuições e responsabilidades, poderá utilizar o instituto
da franquia para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal
que exerce.
Contudo, a polêmica se instaura quando nos questionamos sobre a
constitucionalidade das hipóteses de incidência para cobrança do imposto sobre
serviços de qualquer natureza – ISSQN, decorrente da atividade auxiliar
comercial exercida pelo franqueado postal.
O
imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, de competência do
Município e Distrito Federal (art. 156, III da CF/1988), instituído pela Lei
Complementar 116/2003, tem como fato gerador "a
prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento
fixo, de serviços descritos a Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. " [1]
Nota-se, por
oportuno, que a prestação do serviço, objeto da
hipótese de incidência, decorre do exercício ou desempenho de qualquer
atividade material ou intelectual com fim produtivo ou lucrativo, prestados a
terceiros.
Pois bem.
Analisando a
atividade exercida pela franqueada postal, denota-se que esta se restringiu,
estritamente, a auxiliar a franqueadora - Empresa de Correios e Telégrafos –
ECT - na comercialização de seus produtos.
Em outras palavras.
O serviço público
postal, concernente a coleta, triagem e entrega do objeto postal é exercido, de
forma exclusiva, pela União, por intermédio da Empresa de Correios e Telégrafos
– ECT.
A titulo de exemplo,
o sedex trata-se de um produto da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, o
qual é vendido pelo franqueado postal, contudo, quem realizada a prestação do
serviço de coleta, triagem e entrega é a Empresa de Correios e Telégrafos – ECT
(art. 7 da Lei n° 6.538/1978).
Tal monopólio foi
instituído pela Lei n° 6.538, de 22 de julho de 1978 (art. 9 e art. 42) e
consequentemente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (art. 21,
inciso X).
Outrossim, em meados
de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio do julgamento da
arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 46/2008, reconheceu que o
exercício das atividades postais é de competência exclusiva da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Logo, por se tratar de
monopólio da União, na qual não ocorre a substituição do ente público pelo ente
privado, característica essa concernente aos institutos da permissão, concessão e autorização (Lei n° 9.074/1995), não
ocorre o transpasse do serviço público para o setor privado.
Aperfeiçoado o tipo
de atividade exercida pelo franqueado postal, inconstitucionais se mostram as
hipóteses de incidência previstas na Lei Complementar n° 116/2003 (itens 17.08;
26 e 26.01) a proporcionar a cobrança do imposto
sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN, face a lei complementar ter
dado ao contrato de franquia postal interpretação diversa da legislação de
regência, atrelado ao fato do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do
julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 46/2008,
ter reconheceu que o serviço público postal é monopólio da União, o que viola o
ato jurídico perfeito e coisa julgada material (art. 5, inciso XXXVI da
CF/88).
Nesse viés, caso o
Supremo Tribunal Federal venha a julgar procedente a ADIN n° 4784 proposta, as
empresas franqueadas postais poderão exercer o seu direito público de ação
perante o fisco municipal para rever os valores pagos a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN.
[1] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 971.
EVERTON José Rêgo Pacheco de Andrade
é Advogado. Membro do Grupo de Propriedade Intelectual do MBAF Consultores e
Advogados. Pós-graduado em Direito do Estado pela Fundação Direito.
