Da não incidência do ISSQN no Contrato de Franquia Postal

A franquia ou franchising trata-se de uma forma de distribuição e comercialização, na qual alguém (franqueador) concede, mediante condições especiais de assistência técnica e comercial, o direito a outrem (franqueado) de explorar uma marca ou produto de sua propriedade sem vínculo empregatício.

Apesar de a franquia encontrar-se regulamentada legalmente (Lei 8.955/1994), o referido diploma não disciplinou detalhadamente o contrato da franquia, mas tão somente alguns aspectos essenciais a sua formação, de modo a conferir maior transparência as partes envolvidas.

A globalização proporcionou significativas mudanças no modelo de Estado atual, sendo imprescindível a edição de normas jurídicas de modo a abarcar as novas relações instituídas no cenário nacional.

Na data de 2 de maio de 2008 foi promulgada a Lei n° 11.668, com o propósito de dispor sobre o exercício da franquia postal por parte das pessoas jurídicas de direito privado.

De acordo com o respectivo diploma legal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sem prejuízo de suas atribuições e responsabilidades, poderá utilizar o instituto da franquia para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal que exerce. 

Contudo, a polêmica se instaura quando nos questionamos sobre a constitucionalidade das hipóteses de incidência para cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN, decorrente da atividade auxiliar comercial exercida pelo franqueado postal.

O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, de competência do Município e Distrito Federal (art. 156, III da CF/1988), instituído pela Lei Complementar 116/2003, tem como fato gerador "a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços descritos a Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. " [1]

Nota-se, por oportuno, que a prestação do serviço, objeto da hipótese de incidência, decorre do exercício ou desempenho de qualquer atividade material ou intelectual com fim produtivo ou lucrativo, prestados a terceiros.

Pois bem.

Analisando a atividade exercida pela franqueada postal, denota-se que esta se restringiu, estritamente, a auxiliar a franqueadora - Empresa de Correios e Telégrafos – ECT - na comercialização de seus produtos.

Em outras palavras.

O serviço público postal, concernente a coleta, triagem e entrega do objeto postal é exercido, de forma exclusiva, pela União, por intermédio da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT.

A titulo de exemplo, o sedex trata-se de um produto da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, o qual é vendido pelo franqueado postal, contudo, quem realizada a prestação do serviço de coleta, triagem e entrega é a Empresa de Correios e Telégrafos – ECT (art. 7 da Lei n° 6.538/1978).

Tal monopólio foi instituído pela Lei n° 6.538, de 22 de julho de 1978 (art. 9 e art. 42) e consequentemente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (art. 21, inciso X).

Outrossim, em meados de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 46/2008, reconheceu que o exercício das atividades postais é de competência exclusiva da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. 

Logo, por se tratar de monopólio da União, na qual não ocorre a substituição do ente público pelo ente privado, característica essa concernente aos institutos da permissão, concessão e autorização (Lei n° 9.074/1995), não ocorre o transpasse do serviço público para o setor privado.

Aperfeiçoado o tipo de atividade exercida pelo franqueado postal, inconstitucionais se mostram as hipóteses de incidência previstas na Lei Complementar n° 116/2003 (itens 17.08; 26 e 26.01) a proporcionar a cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN, face a lei complementar ter dado ao contrato de franquia postal interpretação diversa da legislação de regência, atrelado ao fato do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 46/2008, ter reconheceu que o serviço público postal é monopólio da União, o que viola o ato jurídico perfeito e coisa julgada material (art. 5, inciso XXXVI da CF/88).    

Nesse viés, caso o Supremo Tribunal Federal venha a julgar procedente a ADIN n° 4784 proposta, as empresas franqueadas postais poderão exercer o seu direito público de ação perante o fisco municipal para rever os valores pagos a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN.

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[1] SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 971.

EVERTON José Rêgo Pacheco de Andrade é Advogado. Membro do Grupo de Propriedade Intelectual do MBAF Consultores e Advogados. Pós-graduado em Direito do Estado pela Fundação Direito.

Editora pode usar créditos de Cofins sobre direitos autorais

Advogado Vicente Alvarez: decisão da Justiça Federal mexe com todo o mercado literário e fonográfico do país

A Editora do Brasil conseguiu um importante precedente na Justiça para utilizar os créditos de PIS e Cofins sobre os pagamentos efetuados a título de direitos autorais. A sentença, inédita, é da 25ª Vara Federal de São Paulo. A decisão ainda determina a recuperação dos valores pagos nos últimos cinco anos, atualizados pela Selic. Até então, só havia decisões administrativas contra os contribuintes.

A decisão traz um retorno financeiro significativo à empresa, já que gera o direito de desconto de 9,25% sobre esses gastos. A Editora do Brasil, fundada em 1943, é especializada em livros didáticos e literatura infantil e juvenil.

A companhia alegou na ação que os direitos autorais devem ser considerados como insumos, uma vez que as editoras dependem diretamente da sua aquisição para obter seu faturamento. Segundo o advogado Vicente Alvarez, do escritório Fernando, Nagao, Cardone, Alvarez Jr. Advogados Associados, que defende a editora, esse custo está diretamente ligado à produção e deve gerar créditos.

A defesa ainda ressaltou que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem um entendimento mais amplo sobre o conceito de insumo, em outras discussões, que poderia abranger os direitos autorais. Nesse sentido, tem utilizado o conceito de insumo presente no regulamento do Imposto de Renda (IR), que equivale a gastos para a obtenção do lucro.

O juiz Djalma Moreira Gomes entendeu que a companhia tem direito aos créditos com base no princípio da não cumulatividade das contribuições do PIS e da Cofins, previsto no artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no artigo 10º da Lei nº 10.833, de 2003. Para o magistrado, os direitos autorais devem ser equiparados aos aluguéis de bens móveis, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF). E nesse caso, o artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, estabelece que haverá o direito ao desconto dos créditos de PIS e Cofins em relação a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades das empresas.

Para Vicente Alvarez, a decisão deve servir de precedente para o setor e "mexe com todo o mercado literário e fonográfico do país". Isso, segundo ele, representa uma inovação do ponto de vista jurisprudencial, já que até então havia apenas decisões administrativas contra a tese dos contribuintes.

Entre elas, a Solução de Divergência nº 14, de 2011, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal. O texto pacificou o posicionamento do Fisco no sentido de que os valores pagos a título de direitos autorais não poderiam ser considerados insumos e, por isso, não geram créditos do PIS e da Cofins.

O tema é polêmico até mesmo na Receita Federal. Em 2005, a 2ª Região Fiscal, com sede em Belém (PA), tinha sido favorável ao uso de créditos das contribuições, conforme a Solução de Consulta nº 33. Porém, em 2010, a 7ª Região Fiscal, com sede no Rio de Janeiro, foi contrária à tese. O entendimento confirmado na solução da Cosit passou, então, a servir de orientação para fiscais de todo o país.

Para o advogado Márcio Neves, sócio do Veirano Advogados, essa discussão é fundamental para as editoras e gravadoras porque o principal insumo dessas empresas é o direito autoral. Isso ainda ganha mais relevância, de acordo com o advogado, com a comercialização de músicas e livros em formato digital. Nesse caso, como não há a fabricação do livro ou do CD, o direito autoral ganha ainda mais importância, por ser praticamente o único insumo.

O coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional, João Batista de Figueiredo, informou, por nota, que a Fazenda Nacional "entende pela impossibilidade de creditamento das despesas pagas a título de cessão e exploração de obras autorais". Segundo Figueiredo, seria impossível aplicar ao caso o disposto no inciso IV do artigo 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, "que preveem taxativamente que o crédito é devido apenas nos aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos". Isso porque o artigo não abrange os créditos para exploração de direitos autorais. Segundo a nota, "a Fazenda Nacional recorrerá da decisão, para esclarecer o caráter taxativo das normas que regulam a não cumulatividade".

A diretoria da Editora do Brasil informou que a decisão é muito importante para a companhia, mas que o impacto financeiro ainda não foi calculado. Também fez questão de acrescentar que essa decisão não traz nenhum prejuízo aos autores da editora.

FONTE: JORNAL VALOR (01/07/2013)

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Leia mais em: http://www.lex-netclipping.com.br/email.php?edicao=1088&noticia=8179

Comentário:

A decisão judicial que autorizou a  Editora do Brasil a utilizar os créditos de PIS e Cofins sobre os pagamentos efetuados a título de direitos autorais constitui um precedente relevante
e passível de trazer retorno financeiro significativo para empresas cujo principal insumo sejam os direitos autorais.

Trata-se de decisão que merece destaque, máxime por reforçar a tese, já adotada pelo Supremo tribunal Federal,  no sentido de que os direitos autorais devem ser equiparados aos aluguéis de bens móveis. De igual sorte,  a decisão comentada reconheceu a recuperação dos valores pagos nos últimos cinco anos, atualizados pela Selic, o que só era admitido pelas vias administrativas.

O precedente em questão acaba por fomentar o mercado fonográfico e literário, conquanto o impacto positivo no faturamento das empresas em questão acaba por refletir no crescimento da atividade econômica desenvolvida. 

Comentado por Anna Virgínia Freitas - Advogada da Área Imobiliária e Bancária

Marcas disputam atenção do torcedor

Quando a Copa das Confederações começar, no sábado, haverá mais do que oito seleções competindo. O torneio da Fifa é também o pontapé inicial para uma disputa acirrada entre empresas que tentam aproveitar a visibilidade dos próximos grandes eventos e fixar suas marcas para o público.

Enquanto as parceiras da Fifa terão espaço garantido no campo e no entorno dos estádios, e exclusividade no uso do nome do torneio, patrocinadoras da seleção brasileira e outras empresas buscam alternativas para atrair atenção.

No setor de artigos esportivos está uma das disputas mais fortes. Patrocinadora da Fifa e de quatro equipes, a Adidas atua na única área em que o patrocínio não garante exclusividade nos jogos. A rival Nike patrocina a seleção brasileira e, com seu logo na camisa, tem presença garantida toda vez que o time pisa no gramado. "A gente tem uma posição protagonista, mas, nos jogos do Brasil, a Nike possui uma exposição importante", admite o gerente de marca da Adidas, Diogo Guimarães.

A Adidas lança amanhã na TV e na internet uma campanha focada no evento. A peça usa os atletas brasileiros Daniel Alves, Lucas e Fred ao lado do espanhol David Villa - patrocinados pela empresa. "O mote da campanha é dizer que todo jogo começa zero a zero e que não são títulos de outras copas que vão definir o jogo quando a bola rolar".

A Fifa proíbe o uso das marcas dos dois eventos por qualquer empresa que não seja uma das 20 patrocinadoras oficiais. Além disso, qualquer propaganda que faça referência ao torneio, a jogos e partidas em estádios também são vetadas. Mesmo estratégias pequenas como estacionar um carro com marca no entorno das arenas ou distribuir brindes são vetadas.

Mas a instituição tem cuidado especial com os patrocinadores das seleções, que viabilizam em parte os eventos. O trato é nenhum avançar o sinal do outro. Na quarta, por exemplo, a seleção da Itália treinou no Engenhão, no Rio. Usou camisas e concedeu entrevista frente a um banner com marcas como Fiat, TIM e Puma. Mas, em treinos no Maracanã, as camisas não poderão ter estas marcas e os banners trarão os associadas à Fifa.

Sem vínculo com a Fifa ou a CBF, a Fiat lançou, há duas semanas, uma campanha chamando os torcedores para as ruas. Nos vídeos não há referência a estádios ou à competição. "Nós não somos patrocinadores, por isso falamos da rua", diz João Ciaco, diretor de publicidade e marketing da Fiat.

A disputa entre as montadoras é grande. Patrocinadora da seleção, a Volks associa seu líder de vendas, o Gol, à imagem da maior estrela da seleção hoje, Neymar Jr. A estratégia de investir em carros populares é compartilhada pela Hyundai, associada à Fifa. A montadora coreana quer ganhar espaço no Brasil e terá no HB20, seu carro mais barato, a estrela de sua campanha de marketing durante o evento.

Patrocinador da CBF desde 2010, o Gatorade, da PepsiCo, é o isotônico da seleção. Mas no torneio da Fifa, o único a entrar em campo será o Powerade, da rival Coca-Cola. "Nossa limitação é no fornecimento do produto aos atletas, mas continuamos na TV", diz o diretor de marketing da Gatorade, Tiago Pinto. "Usamos esse período para reafirmar a nossa presença".

A Coca, patrocinadora de bebidas não-alcoólicas da Fifa, quer aproveitar para aumentar sua participação no segmento, onde o Gatorade tem a liderança com cerca de 70%. "Temos um caminho longo mas esses eventos vão nos ajudar", diz Victor Bicca, diretor de Assuntos para a Copa da Coca-Cola.

As marcas Brahma e Budweiser, da Ambev, serão as cervejas oficiais da competição e estarão, inclusive, no bares dos estádios de Salvador e Pernambuco, que, fora dos eventos são abastecidos pela Itaipava, do concorrente Grupo Petrópolis.

Para a Visa, a associação com a Fifa lhe deu a vantagem de vender ingressos para seus clientes antes da liberação para o público. E também oferecerá nos estádios cartões pré-pagos carregáveis, em parceria com o Itaú. Já a Mastercard, patrocinadora da seleção, informou que não fará campanhas em respeito às regras da Fifa.

FONTE: JORNAL VALOR (13/06/2013)

Por Guilherme Serodio, Paola de Moura e Letícia Casado | Do Rio e de São Paulo

Leia mais em:

http://www.valor.com.br/empresas/3159708/marcas-disputam-atencao-do-torcedor#ixzz2W6HFIU5C

Comentário:

A Copa das Confederações, que terá seu inicio neste sábado, será sem sombra de dúvidas o pano de fundo para uma acirrada disputa entre as empresas que buscam tirar proveito da grande visibilidade do evento para divulgação de suas marcas. Este evento, que precede a Copa Do Mundo da FIFA, maior evento monoesportivo do planeta, promete iniciar o aquecimento futebolístico  e sobretudo publicitário, em caráter global. Dessa forma, a entidade mor do futebol, a FIFA, considera fundamental investir tempo e recursos para proteger as marcas e assegurar os fluxos de receitas que financiam as iniciativas de futebol e desenvolvimento social da entidade. O grande valor agregado ao torneio, representa sua relevância e importância mundiais, atrelado à essa competição a parte, da qual fazem parte marcas universalmente conhecidas.

Comentado por Ademir Macedo - Advogado da Área Cível

O Contrato de Franquia e os efeitos da Averbação do INPI

A franquia ou franchising trata-se de uma forma de distribuição e comercialização, na qual alguém (franqueador) concede, mediante condições especiais de assistência técnica e comercial, o direito a outrem (franqueado) de explorar uma marca ou produto de sua propriedade sem vínculo empregatício.

Visando proporcionar maior segurança aos negócios jurídicos celebrados, o legislador pátrio viabilizou a averbação do contrato de franquia perante o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI, ensejando, desta forma, a produção de efeitos, inclusive, quanto a caducidade do registro da marca.

Prefacialmente, o contrato de franquia trata-se de um negócio jurídico em que uma empresa franqueadora cede uma metodologia de negócio a uma empresa franqueada em torno de um objetivo comum, estabelecendo entre elas uma relação de interdependência.

Neste contexto, “o sistema de franchising, ao ser entendido como um diferencial no sistema de distribuição da empresa, pode ser visto como uma ferramenta de marketing. Ao mesmo tempo, não se trata de um acordo informal, devendo o relacionamento entre as partes ser formalizado por escrito na forma contratual. Por essa razão, o sistema de franchising pode ser entendido como uma relação de “marketing contratual.”

Apesar da franquia encontra-se regulamentada legalmente (Lei 8.955/1994), o referido diploma não disciplinou detalhadamente o contrato da franquia, mas tão somente alguns aspectos essenciais a sua formação, de modo a conferir maior transparência entre as partes envolvidas.

Por ser um negócio jurídico tipicamente comercial, a franquia ou franchising tem como elementos um franqueador e um franqueado. Normalmente, o franqueador é o próprio produtor ou fabricante, contudo, poderá ser o distribuidor geral ou alguém que possa dispor da marca, permitindo a sua comercialização por outrem. Por sua vez, o franqueado é uma empresa individual ou coletiva que se forma com a finalidade de distribuir o produto, objeto da franquia.

“Vê-se, pois, que o contrato de franquia atende tanto os interesses do franqueador, que consegue expandir seus negócios e divulgar sua marca sem necessitar investir na construção de novos pontos de negócios, quanto aos interesses do franqueado, o qual se aproveita da “fama” do franqueador e de sua experiência administrativa empregatícia.”

Por sua vez, a marca, objeto de exploração em contratos de franquia, trata-se de um dos direitos inerente a propriedade industrial, regulamentado legalmente (9.279/1996), suscetível de registro no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI.

O registro da marca garante o direito de propriedade, proporcionando ao seu titular o licenciamento de seu uso por terceiros, a exemplo, do contrato de franquia.

Contudo, a ausência de averbação do contrato de franquia poderá proporcionar sérios problemas ao titular, em especial, a extinção do registro, decorrente da caducidade da marca (art. 142, III, da Lei 9.279/1996).

Tal instituto (caducidade da marca), decorre da ausência de meios probatórios quanto o início do seu uso ou interrupção por menos de 5 (cinco) anos consecutivos (art. 143, I e II, da Lei 9.279/1996), ressalvada justificativa do desuso por razões pertinentes (art. 143, §1, da Lei 9.279/1996).

Neste contexto, a averbação do contrato de franquia no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI, cujo objeto é a exploração de uma marca, serve como um meio de prova, de modo a inviabilizar eventual caducidade do seu registro.

De outra sorte, considerando que a averbação do contrato enseja a produção de efeitos, destacamos, dentre outros a seguir, aquele inerente a terceiros (art. 60 da Lei 9.279/1996), cuja eficácia exterior idealiza a oponibilidade dos seus efeitos além do ajuste firmado entre as partes.

Em outras palavras. A função social do contrato preceitua que os negócios jurídicos celebrados não devem interessar somente as partes, mas cumprir, sempre que possível, uma função socialmente significativa e pertinente.

De mais a mais, para a hipótese de importação de franquia, a averbação do contrato viabiliza transferências financeiras, dele decorrente, para o pagamento dos royalties no exterior, mediante comprovação dos privilégios concedidos, bem como da ausência de extinção do registro, decorrente da caducidade da marca (art. 11 da Lei 4.131/1962), proporcionando, inclusive, a dedutibilidade nas declarações de renda do montante efetivamente pago (art. 12, §1º, §2º, §3, da Lei 4.131/1962 c/c art. 50 da Lei 8.383/1991).

Portanto, da análise do quanto evidenciado, denota-se a importância da averbação do contrato no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI, evitando, desta forma, surpresas para as partes envolvidas, pois, a marca, objeto do contrato, é o maior patrimônio do empresário, ora franqueador.

Dr. Everton José Rêgo Pacheco de Andrade é Advogado. Membro do Grupo de Propriedade Intelectual do MBAF Consultores e Advogados. Pós-graduado em Direito do Estado pela Fundação Direito – UFBA.